持有他人财产性权利凭证行为的定性

一、问题的提出

甲将存折及印章交给好友乙，请乙到银行代为提领存款中的五万元，结果乙发现甲的存折中有五十万元存款，于是将其中的四十五万元提领而据为己有后逃逸无踪。在这个案例中，陈子平教授认为，如果承认法律上的支配则拥有权利凭证者为存款的持有者，那么乙构成侵占罪，数额为四十五万元；如果不承认法律上的支配则甲仍然为存款的占有人，那么乙只可能对代为提领范围内的五万元存款构成侵占罪，而对超越委托授权范围的四十万元构成诈骗罪。陈兴良教授亦持相同见解，即在法律占有说的情形下，乙构成侵占罪，数额为四十五万元。因此，对乙持有甲之存款及印章这一行为的定性直接关系到乙的定罪量刑，既然乙持有甲之存折及印章是持有他人财产性权利凭证的一种具体情形，那么，进一步探讨持有他人财产性权利凭证这一行为的行为性质在刑法理论中就显得尤为重要。但是，正如本案一样，如何对持有他人财产性权利凭证的行为进行定性不仅仅只关涉这一行为本身的性质，更涉及到侵占罪中侵占对象及其与其他犯罪的界限的一系列理论问题。因此，借助该案例的经验，本文亦将以刑法上的占有为基础在侵占罪的框架内或者说以侵占罪为视角展开对持有他人财产性权利凭证的行为的探讨，这样更有助于我们对持有他人财产性权利凭证的行为作出合理的定性。

二、刑法上占有的概念

对于什么是刑法中的占有，大陆法系刑法理论存在以下几种观点：

管有说，该说认为无论是他人还是自己之物，只要在自己管有中，即属占有。

事实及法律上支配说，该说认为占有除事实上的支配外，还应包括通过存单、仓单、提单、登记簿等法律手段的支配。

事实上支配说，该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有，一般认为，该种事实上的支配包括买卖赠与等法律行为与使用收益等事实行为两种形态。但在具体理解事实上支配时，又存在着两种不同的观点：第一种观点实质与事实及法律支配说无异，只是将借助于存单、仓单、提单、登记簿等法律形式的支配解释为事实上的支配，认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已，而且占有人以所有权名义享有完全的支配处分权，与事实上支配在法律效果上并无任何差异；第二种观点则主张纯粹的事实支配，认为依据存单、提单、仓单、登记簿等法律形式的支配不构成刑法上的占有，单纯处分为他人保管的储金债权如存折只构成背信罪而不构成侵占罪。

处分可能状态说，该说认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位就构成刑法上的占有。

支配说，该说认为刑法上的占有着重支配要素的存在，只要对物能够支配，就构成占有。

目前大陆法系的通说为事实及法律支配说或者事实上支配说的第一种观点，这两种学说对刑法上的占有的范围的界定并无实质差别，只是在对支配情形的解释上存在一定差异。我国刑法理论也不例外。张明楷教授在借鉴大陆法系刑法理论对占有的界定的基础上认为可以从主客观两方面来把握占有的概念：从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态；从主观上说，占有只要求他人对事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。至于何者为事实上的支配力，部分日本学者的研究则为我们提供了一种更为具体的标准，即占有就是处分可能性。例如，西田典之认为，“侵占罪中的占有只能是基于自己的占有具有处分可能性，而不动产的登记名义人、仓库提单、货运单的持有者拥有处分该客体的可能性，故可以认为他们占有着该财物。如此，如果认为占有就是处分可能性，那么，在设定抵押权时，也可以认定受托拥有一切必要资料者具有对该不动产的占有。”。但是，行为人对他人的财物的持有支配关系的界定毕竟涉及到日常社会生活准则，在认定上有时难以有明确具体的标准，这就需要我们根据行为时的时间、地点、场合，他人财物的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素以及参照日常社会生活的准则等综合予以判断。

三、持有他人财产性权利凭证的性质

一般认为，单纯的权利不应包括在财物中。例如，债权证书作为物可以成为侵占罪的对象，但是债权本身不是侵占罪的对象，因此，在保管他人所有的债权证书时，随意行使其债权，从债务人那里取得金钱的行为可以构成背信罪但是不成立侵占罪。但是，记载证明其财产的所有权或使用权的文书凭证以及反映债权债务关系的有关凭据毕竟具有经济价值，只是表现形式和实现方式不同，虽然它们不是传统意义上的财产，但是它们却是一定财产性权利的法律依据，通过对这些财产性权利的行使，可以获得一定的物质财富，即通过这种无形财产可以转化为有形财产，况且这种无形财产本身就是由有形财产凝聚而成的。尽管如此，但是有些财产性权利凭证的丧失并不必然导致原权利人对该项下财产的丧失或失控，行为人持有这些财产性权利凭证也并不意味着行为人就实际上控制了该权利凭证项下的财产等。因此，对财产性权利凭证采取区别对待说的态度是可取的，即如果行为人拥有了处分该财产性权利凭证项下财产的一切必要资料而可以随时支配或处分该权利凭证项下的财产时，那么，行为人持有这类财产性权利凭证也就可以认为是占有了该财产性权利凭证项下的财产，对该项财产形成了法律上和事实上的支配。本文所探讨的财产性权利凭证也是在此意义上进行探讨的，我们可以通过金融财产的特点来进一步理解这类财产性权利凭证在财产的表现形式和实现方式上的不同。

我们知道，对于金融财产而言，存在着两种控制：一是实物控制，即银行控制作为财产本体的实物（如现钞、债券、股票等）；二是金融票证控制，即银行通过记帐和凭证确认客户的权利，客户则持有相关权利凭证，支配自己帐户上的财产。这种信用凭证控制是一种双重控制，即存在银行和客户对帐户及信用凭证的控制以及银行对财物本体的控制；也是一种多元的控制，即金融财产的本体虽然总是在银行实力支配之下，但是持有权利凭证的人（包括权利人和非权利人），经过一定的验证程序有权随时支配、支取有关帐户上的财产，他们在一定程度上也控制着权利凭证上载明的财产。正如在本案中，甲基于对好友乙的信任将存折及印章交给乙并要求其到银行代为提领五万元存款，虽然甲只要求乙代为提领存款中的五万元，也即是说甲只对这五万元作出了明确授权，但是乙已经合法持有了甲的存折及印章，同时甲由于对好友乙的信任也不会对存折采取挂失等补救措施，所以乙经过一定的验证程序就有权随时支配、支取甲存折上的存款，具备了对整个存款的处分可能性，在一定程度上实际控制着甲存折上的所有存款，因而乙在拥有一切必要资料——存折及印章时就对甲存折上的所有存款具有事实上的支配持有关系。例如，西田典之认为如果认为占有就是处分可能性，那么，在设定抵押权时，也可以认定受托拥有一切必要资料者具有对该不动产的占有。

因此，在此意义上，财产性权利凭证项下的财产应当包括在财物之中，当行为人占有存单、仓单、提单、登记簿等财产性权利凭证时，占有人便以所有权名义享有完全的支配处分权，也就在一定程度上排除了他人的支配可能性而在事实上控制与支配着该财产性权利凭证项下所载明的财产所有权或使用权或金钱，从而构成对该财产性权利凭证项下的财产的占有。

该观点也为我国司法机关所承认，这可以通过以下一个经最高人民法院审核而以1979年刑法盗窃罪类推定侵占他人财产罪的典型案例得到证实。1987年2月，被告人马晓东经人介绍，与来沪经商的广东饶平县饶兴蛇皮加工厂港商代理人郭长浩认识。同年8月29日，马晓东与郭长浩自上海市来到广州市。次日上午，郭长浩去深圳办事，将密码手提箱一只交给马晓东保管。马晓东在郭长浩去深圳后，撬开手提箱并窃取郭长浩在上海市的银行存款折两个，合计存款3.9万元，现金270元以及私人图章等财物。随后，马晓东携带手提箱回到上海，先后三次从银行支取郭长浩的存款1.9万元，再次前往广州挥霍。9月下旬，马晓东返回上海后又先后五次将郭某的存款余额及利息合计2.0274万元全部从银行支取，继续挥霍。郭长浩返回广州后发现马晓东去向不明，即赶赴上海，经查银行存款已被马某取走。最高人民法院审判委员会审核认定：被告人马晓东以非法占有为目的，窃取他人财物3.9500万余元，数额巨大，具有社会危害性，已构成犯罪，应处以刑罚。马晓东的行为与盗窃罪的主体、主观方面和客体相符合。但是，马晓东所侵占的财物，是失主委托在其实际控制下的他人财物，这与盗窃罪的客观方面即秘密窃取公私财物的行为不相符合。这种犯罪我国刑法分则没有明文规定，应当依法适用类推，对被告人定罪判刑。这种犯罪与刑法第152条规定的盗窃罪最相类似。原审类推定罪是正确的，但量刑过重。对于马晓东行为如何定性，曾经也有过三种不同意见：第一种意见认为郭长浩将手提箱交马晓东保管时就已确立了民法上的寄存保管关系，马某违反保管约定擅自处分被保管人的财物属严重民事违约行为，应承担民事违约责任；第二种意见认为马晓东利用保管手提箱之机，以非法占有为目的，秘密窃取郭某的财物，已构成盗窃罪；第三种意见认为马晓东利用保管之机非法侵占他人的财物，且数额特别巨大，应以非法侵占他人财产类推定罪判刑。在本案中，无论是上海市南市区人民法院、上海市高级人民法院还是最高人民法院均认为马晓东所侵占的财物是他人委托其保管在其控制下的财物，因而不能构成盗窃罪而类推定侵占他人财产罪。通过对本案的分析，我们可以得出以下两点：一是，在封缄物占有关系的认定上，司法实务采用受托人占有说，认为委托者既然将财物交给受托者保管，财物的整体已经与委托者相分离而转由受托者掌握控制，那么，此时财物的占有已经完全由委托者转向受托者；二是，在侵占罪的占有问题上，司法实务承认法律上的占有，对他人存单等财产性权利凭证的保管也构成对其金钱的占有。

或许有人会认为这是1997年新刑法颁布之前的情形，那么，新刑法颁布之后的情况又如何呢？我们可以通过最高人民法院关于盗窃罪的几个司法解释发现一些端倪。1998年3月7日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证劵、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算；记名的有价支付凭证、有价证劵、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需要证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时可得的利息或者可提货物的价值计算。但是，按照刑法理论，盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的数额，其应为既遂数额。因此，根据该司法解释，我们可以理解为，司法实务认为行为人只要占有存折等财产性权利凭证就已在事实上控制与支配存折等财产性权利凭证所载明的金钱，构成对金钱的占有。该司法解释第十条还规定，根据刑法第196条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。可见，我国司法实务认为盗窃罪所侵害的占有还包括法律上的支配和占有，只不过这种法律上的占有应当以有排他的支配可能性即享有完全的支配处分权为必要，不同于民法中法律上的占有，因此，盗窃信用卡的数额以行为人盗窃信用卡后使用的数额为准。刑法学界一般认为侵占罪中占有的内容比盗窃罪等中的占有更为广泛，因为侵占罪中的占有不以事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点，据此，我们可以认为在我国司法实务中，侵占罪中的占有应当包括事实上的占有和法律上的占有，对他人存折等财产性权利凭证的保管也构成对权利凭证项下所载明的金钱的占有，随意支取将构成侵占罪。

四、持有他人财产性权利凭证的类型

——以侵占罪中代为保管之范围为依据

一般认为，财产罪中绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不交出的行为。可见，侵占罪是不移转财物持有关系的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意思将自己代为保管的他人财物不法占为己有而不需要改变财物的持有状况。因此，侵占罪作为一种不移转占有的犯罪，其区别于盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索等其他转移财产占有关系的犯罪的关键就在于行为非法据为己有的财物是自己代为保管的他人财物，或者说行为人是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取就有可能构成盗窃等夺取罪而不可能构成侵占罪；相反，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪而有可能构成侵占罪。因此，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义，进一步讲，如果我们厘清了侵占罪中占有的界限，那么我们就可以比较容易的区分行为人是否构成犯罪以及是成立侵占罪还是盗窃、诈骗等其他夺取类财产犯罪。

对于某种占有情况是否可以构成侵占罪中的占有这主要涉及到“代为保管”含义的理解，尤其是代为保管成立依据的理解。关于对“代为保管”含义的理解，刑法学界主要存在以下几种不同观点：

狭义说认为，代为保管的他人财物时指受他人委托暂行代其保管的他人之物，而且这种委托关系必须是合法的；

广义说认为，代为保管的他人财物是指所有的基于合法或非违法原因或根据的持有他人财物行为。行为人保管他人的财物，不论是基于何种目的或事由，是否受财物所有人主动委托，只要合法即可。

折中说认为，代为保管是指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下，但不包括无因管理和不当得利。

实际上，这三种观点的差异主要是代为保管的依据不同，目前我国通说采广义说，即刑法上的代为保管不应局限于合法持有。换句话说，代为保管不是指财物所有人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理的状态。这也就意味着，虽然说自己的占有必须是基于物的所有人包括准所有人或者公务机关与行为人之间的委托信任关系而产生，但是，这种委托信任关系可以是根据接待、租赁、委托、雇佣等契约而产生，也可以通过事物管理、监护等事实产生，还可以通过习惯等产生。无论是哪一种情况，至少必须能够看出具有类似委托行为之情形的信任关系。委托信任关系只要是事实上的关系就够了，至于委托者是否在法律上具有委托的权限、受托者是否在法律上具有委托的权限、委托契约在法律上是否有效或者会被撤销都在所不问。因此，侵占罪中的占有同刑法上的占有一样只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态，并不涉及法律上的评价，不应涉及是否合法的问题，也就是说代为保管是一种事实判断，无须借助规范进行价值评价。因为刑法上的占有本身并不构成财产归属与支配秩序的一部分，其功能除了保护该占有状态外更主要的在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或夺取该占有的人的行为性质。

从这种意义上讲，代为保管的本质是占有或持有，即行为人基于某种非犯罪原因而获得对他人财物的支配状态，包括事实上支配和法律上支配。因此，如果行为人对他人的财物是非法占有的，即使行为人对该财物非法行使所有权，也谈不到构成侵占罪。如行为人因实施盗窃、诈骗等犯罪而将获取的他人财物非法占为己有，这种情况下对他人财物的占有乃是该犯罪行为的当然结果，其处分该物的行为也为该犯罪行为所吸收，不另成立侵占罪。由此可见，如果如果行为人基于某种犯罪原因而获得对他人财物的占有并进而据为己有，则按照该犯罪原因行为定罪量刑，如我国刑法第196条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。因此，行为人持有他人财物的原因行为是否为犯罪行为直接影响到侵占罪中占有的成立与否，换而言之，行为人持有他人财产性权利凭证的原因行为是否为犯罪行为也直接影响到侵占罪中占有的成立与否。

五、结论

目前，对于刑法上的占有，刑法理论界以及实务界大多数都采取法律支配说或者事实及法律支配说。那么，对于只要行为人拥有了处分该财产性权利凭证项下财产的一切必要资料就可以随时支配或处分该权利凭证项下的财产的这类财产性权利凭证，行为人持有这类财产性权利凭证也就可以认为是占有了该财产性权利凭证项下的财产，对该项财产形成了法律上和事实上的支配。如果行为人基于犯罪原因而持有他人这类财产性权利凭证，则按照该犯罪原因行为进行定罪量刑；如果行为人基于非犯罪原因而持有他人这类财产性权利凭证，该行为人的持有行为就可以构成侵占罪中占有之规定，如果行为人拒不退还或交出而非法占为己有就构成侵占罪。