未取得土地使用权证书订立的房地产转让合同是否有效？

案情：

    2006年5月23日，安福县甲房地产开发有限公司（以下简称甲公司） 和安福县乙房地产开发有限公司（以下简称乙公司）签署了一项土地使用权转让合同。合同约定：甲公司以1950万元的价格将其具有土地使用权的7.2亩商品 房建设用地使用权卖给乙公司。土地转让金分期支付，截止2009年4月30日之前支付完毕。土地转让金支付完毕后再办理土地权属转让手续，此前乙公司可以 先行开发。此后，乙公司在开发过程中与王某等42人签署了购房合同。后因乙公司资金链断裂无法支付全部土地使用权转让款，甲公司便没有将该土地的使用权移 转给乙公司。2009年日5月15日，王某等42人要求乙公司依照购房合同约定交付房产并办理房产证未果，起诉至法院。

    分歧：

    在本案的审理过程中，对于乙公司与王某等42人签署的购房合同的效力如何认定出现了三种意见。

    第 一种意见认为购房合同无效。根据《城市房地产管理法》第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同 约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以 上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第三十八条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十九条规定条件的，不得转让。本案 中，乙公司不具备第三十九条规定的条件，其与王某等42人签署的购房合同违反法律的强制性规定，应当认定转让合同无效。

    第二种意见 认为购房合同有效。根据我国民事法律规定，物权变动采取的是债权契约+交付（登记）的原则，债权契约只是当事人就某项财产的买卖达成协议，只有经过动产交 付或者不动产权书变更登记后，方可发生物权变动能力，因此，交付或者不动产登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同，只要合同符合《民法通则》所规 定的民事行为条件，合同即成立生效。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，合同的生效应当具备三个条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2） 意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。至于转让人是否取得土地使用权，转让标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件，能否完 成转让行为，只是合同履行的问题，并非当然是合同的生效要件，决不能以合同不能履行来反推合同无效。据此，本案乙公司与王某等42人签署的购房合同符合上 述条件，即可依法生效。

    第三种意见认为购房合同属于效力待定合同。

    评析：

    笔者赞同第三种意见。

    根 据《城市房地产管理法》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当取得土地使用权证书。土地使用权转让合同是以土地使用权发生物 权变动为目的的债权合同，而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利——用益物权，其自身包含有处分权能，处分的对象为权利本身。当事人行使民事权力 处分权能，表现为法律上的处分行为，属于民事法律行为的一种，将产生民事权力变动的结果。当事人如要实现转移目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必 须享有对土地使用权处分的权能，即取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体，才能引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以，土地使用权证书的取 得是土地使用权转让必须具备的条件。转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利。乙公 司在未取得开发土地的使用权的情况下处分该土地上覆附着的房产，系无权处分行为。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或 者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该规定应当理解为我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定，无权处分合同应属于效力待定合 同。因此，乙公司未取得土地使用权证书，系无处分权人，其与王某等42人签署合同转让土地使用权的行为即属于无权处分行为，该购房合同属于效力待定的合 同。

    应该注意的是该无权处分合同的效力待定不是没有期限的。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同 意转让的，应当认定合同有效。”在王某等42人向人民法院起诉前，如果乙公司还未取得出让土地使用权证书，不仅其转让行为无效而且其所订立的合同也应当认 定为无效；反之，则转让行为溯及行为成立时有效，随即应当认定购房合同有效。