用人单位事实劳动关系法律风险

(一)概念

　　事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。事实劳动关系的确认需雇佣劳动的事实存在。

　　(二)法律规定

　　事实劳动关系是劳动争议处理和工伤认定工作中经常被用到的概念，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第17条第一次在立法中使用了“事实劳动关系”这一概念，但《工伤保险条例》(以下简称《条例》)把事实劳动关系推到了最前沿，使劳动保障部门无法也不容回避这一问题。《条例》第18条、第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这表明对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，劳动合同到期后形成的事实劳动关系，用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利，并应履行原劳动合同约定的义务。《劳动法》第16 条、《劳动合同法》第10 条同时规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第82 条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。可见，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

　　事实劳动关系形成的原因

　　(一)无书面劳动合同而形成的事实劳动关系

　　造成事实劳动关系的常见原因是用人单位没有与劳动者及时签订书面形式的劳动合同。没有及时签订书面劳动合同分为两种情况: 第一种是从劳动者到用人单位报到上班的第一天起，直到离开此单位，一直没有签合同。第二种情况是劳动者与用人单位的第一个书面劳动合同已经到期，用人单位继续使用劳动者，但却没有签第二份书面合同。通过对法律的解读，部分学者认为劳动合同的法定形式是书面形式，法律也只承认书面形式的劳动合同。从更深层次的理解看，法律并非只认可书面形式的劳动合同，实质是倡导签订书面劳动合同。因为在《劳动法》中没有规定不采用书面形式的劳动合同就是无效劳动合同，而且规定用人单位员工提供有偿劳动形成劳动关系，法律就保护劳动者的权益。从这方面看，只要形成劳动关系，没有损害国家和社会的公共利益，法律上就肯定未签订书面形式劳动合同的效力。2008 年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起一个月内应当及时订立劳动合同，如果自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为已订立无固定期限劳动合同。如果用人单位恶意违反以上的规定，则需要向劳动者单方面支付两倍的工资。由此可见，我国立法旨在倡导签订书面劳动合同，也承认书面劳动合同签订的重要性，但书面合同形式仅仅是劳动关系成立的形式要件。

　　(二)无效劳动合同形成的事实劳动关系

　　无效劳动合同是由主体不合格、合同内容违反法律规定、合同意思表示瑕疵所致。

　　1、主体不合格形成事实劳动关系

　　这里所说的主体，包括用人单位和劳动者。用人单位欠缺合法的主体资格，主要是指用人单位不具备合法的营业资格，其中包括尚未取得经营许可证或者经营许可证还在办理中的情形，以及被相关机关依法吊销经营许可证。劳动者主体不合格主要是指，劳动者为不具备民事行为能力的未成年人，以及外国人在我国的非法就业等情形。法律规定因主体资格不合格，而形成的劳动关系按照事实劳动关系处理，且全部责任由用人单位负责。用人单位需要向劳动者支付相应报酬，并且支付赔偿金。

　　2、内容违法形成事实劳动关系

　　内容违法指的是用人单位违背法律法规雇佣劳动者从事违法活动，具有损害国家和社会的利益风险，或者已经损害到国家和社会的利益。例如用人单位招用劳动者从事生产假币、非法制造或是从事黑社会性质的活动，劳动者提供的劳动违反了法律的规定，威胁到社会安全。用人单位需要向劳动者支付劳动报酬外，劳动者和用人单位的非法收益均需上缴，且会受到法律的制裁。

　　3、意思表示瑕疵形成事实劳动关系

　　劳动合同的签订过程中，法律强调自主、真实的意思表示，相反，在欺诈、胁迫、乘人之危等情况下签订劳动合同，就认为是意思表示瑕疵。在用工紧张的情况下，用人单位采取欺诈、胁迫、乘人之危等情况下与劳动者签订合同的情况更多。在违背劳动者真实意思表示前提下签订的合同，依据《劳动合同法》第38条规定劳动者可以随时通知解除，并有权利向用人单位要求劳动报酬和经济补偿。如因此给劳动者造成损失，劳动者可以依据第86条规定要求经济赔偿。劳动者以欺诈的手段与用人单位签订的劳动合同，是因意思表示瑕疵形成事实劳动关系的另一个方面。如果情节不严重，视为一般违法行为，用人单位可以随时通知解除劳动合同。劳动者只可以请求劳动报酬的支付。劳动者给用人单位造成损失的，应根据实际损失进行赔偿。

　　(三)双重或多重劳动关系形成的事实劳动关系

　　双重或多重劳动关系是指主体的双重或多重化，表现为一个劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系。目前这种劳动关系大量存在，如停薪留职，即劳动者保留与原用人单位的“劳动”关系，原用人单位为其保管档案，代交社会保险等，但劳动不提供事实劳动，不领取相关报酬。还有一种双重或多重劳动关系的典型是“兼职”。有人认为，《劳动合同法》第91 条关于“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”的规定表明法律禁止劳动者与多家用人单位建立劳动关系; 但从法条的逻辑来看，应该是承认双重或多重关系的，承认的前提是劳动者的这种兼职行为不会给原用人单位造成损失，或是原用人单位提出了要求劳动者改正的意见但仍不改正的。

　　事实劳动关系潜在的法律风险

　　(一)增加用工成本的风险

　　按照法律规定，用人单位原因形成的事实劳动关系，员工就享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有劳动法上的各项义务。其中，依法缴纳各项社会保险费就是用人单位不能免除的强制性法定义务。假如单位没有缴纳社会保险费，员工可以向劳动监察部门投诉，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行。从劳动者报到上班的第一天开始一个月以内未满1年，用人单位如果没有与劳动者签订书面形式的劳动合同，依照《劳动合同法》第82条的规定，用人单位应向劳动者支付两倍的工资。自劳动者报到上班的第一天起满1年用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，视为自用工之日起满1年的当日用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。而用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同是需经过谨慎思考与选择的，过期不签合同，将会失去相应的选择权。

　　(二)解除或终止事实劳动关系的风险

　　劳动法规定，劳动合同可以约定试用期(最长不超过6个月) ，在试用期内，员工不符合录用条件的，单位可以随时解除劳动合同且不需要支付经济补偿金。用人单位为了降低用工成本和逃避法律责任，在没与劳动者签劳动合同的前提下口头约定试用期，试用期满后，以其不符合录用条件为由进行解聘。《劳动合同法》明确规定，仅仅约定试用期的，此约定的期限即为劳动合同的期限。仲裁部门或法院据此法律规定会认定劳资双方已经建立事实劳动关系。用人单位的这种解除劳动关系的行为为随意解除，将依法支付经济补偿金，未依法支付经济补偿金的，还要加付经济赔偿金。如果双方签订了劳动合同，员工要提前解除劳动合同，必须提前30日书面通知单位，否则就是违法解除劳动合同，造成单位损失的，应该依法承担赔偿责任。如果劳动合同约定了员工提前解除劳动合同的违约责任，单位也可以依法要求员工承担为违约责任(如违约金等)。但是，用人单位原因形成的事实劳动关系中，员工不但可以随时解除劳动合同，而且不需要对单位承担违约责任或者赔偿责任。

　　(三)泄漏商业秘密风险

　　法律规定商业秘密的构成要件之一，是用人单位必须对其商业秘密采取一定的保密措施。约定保密条款或者签订专门的保密协议通常保护用人单位商业秘密的基本方式，且主要是在劳动合同中显示，是对商业秘密采取保密措施的主要表现形式。未签订劳动合同形成的事实劳动关系中，不构成签订保密条款或者保密协议的可能，即不能明确保密的范围和法律责任，单位就难以证明哪些属于商业秘密，是否已对其主张的商业秘密采取了保密措施，从而法律上不易受到保护。这对企业的发展非常不利。

　　用人单位事实劳动关系法律风险的防范措施

　　(一)依法签订劳动合同

　　依法签订劳动合同，把好入口关。《劳动法》要求必须签订书面劳动合同，用人单位就应当在用工当日，最迟从用工之日起1 个月之内在遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用的原则下，签订劳动合同。且须遵守劳动合同法第17 条规定，劳动合同应当具备以下条款: 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人; 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; 劳动合同期限; 工作内容和工作地点; 工作时间和休息休假; 劳动报酬; 社会保险; 劳动保护、劳动条件和职业危害防护; 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。签订劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。把事实劳动关系杜绝在萌芽状态，请专业的法律工作者帮助起草合同文书，确保合同规范合法，扫除合同效力瑕疵和纠纷。

　　(二)完善合同签订流程

　　《劳动合同法》强调劳动合同书面化的用人单位义务，用人单位必须依照法律履行此义务，并且要作到能证明自己充分履行了义务。为此用人单位应当根据《劳动合同法》的规定，详细、合规设计合同签订流程，关键是做到以下三个方面: 第一，先签订合同再用工。用人单位在决定招用劳动者后，可将入职时间和合同签订时间予以区分。要求劳动者先签订合同，再办理入职手续、上班工作。第二，在合同签订环节，要求先员工签字再单位盖章，避免劳动者拖延现象。劳动合同双方签字盖章往往难以在同一时间完成，用人单位可以首先要求劳动者在劳动合同上签字完毕将合同交还用人单位后，用人单位再安排专人予以签字或盖章。第三，避免因为工作过失导致不签合同。主要是由于管理过失造成疏忽大意造成遗漏未能及时与劳动者签订或续签劳动合同，特别是对于中、小型企业而言，因为没有专业的人力资源人员或者是人员的相关法律知识有限。

　　(三)健全合同档案管理办法

　　合同档案的管理，重在对合同实行动态管理，不合法的重签，有遗漏的补签，到期的该终止的终止，该续签的续签，不留盲区和漏洞。具体合同管理办法如下: 合同文档以部门名称结合签署日期年月份进行分类编号; 各相关部门和总经办依其职能对合同订立、履行、变更、解除全过程进行监察、审计; 合同承办部门和财务部应分别建立合同台账，实行履行跟踪报告责任制，合同履行及原始资料必须由财务部保管，承办部门只留存影印件; 保存的合同文档每年清理核对一次，如有遗失、损毁，要查明原因，及时处理，并追究相关人员责任，对已履行完毕的合同协议，由财务部甄别并予以归案; 财务部要加强对合同档案的统计工作，要以原始记录为依据，编制合同统计清单，以有效开展合同文档的查询、利用工作; 合同文档的保存条件有防火、防潮、防有害生物等措施，以确保合同文档的安全; 合同借阅人不得涂改、伪造、撕毁合同档案材料，违者视情节予以处罚; 合同文档的密级为机密，任何人不得擅自将合同对外公开，违者视情节予以处罚。

　　(四)建立用工部门责任制

　　人力资源管理部门需要让公司用工部门了解事实劳动关系对用人单位的高风险、高成本，杜绝任何故意不签劳动合同的现象。实践中常常出现人力资源部门屡屡催促及时签订劳动合同，具体用工部门拖延办理的情况，对此有必要对具体用工部门的负责人进行有关劳动合同签订和事实劳动关系风险的培训。建立用工部门责任制，对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行为追究责任。由于事实劳动关系认定标准较为模糊，而法律责任相对较大，用人单位应当避免因理解分歧造成事实劳动关系。要求下属部门禁止随意用工，临时用工尽量使用小时工、兼职人员、协保人员、学生等，要建立用工部门责任制，实行用工统一管理，禁止多部门随意用工，公司内各职能部门一律不得以个人名义对外发出要约，作出承诺，签订合同或具有履约性质的书面文件。对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行为追究责任，杜绝用工盲区引起的事实劳动关系的产生。